Einführung

Mit Wirkung zum 1. September 2022 ist die Verordnung zur Sicherung der Energieversorgung über kurzfristig wirksame Maßnahmen (EnSikuMaV)[1] in Kraft getreten. Diese regelt eine Vielzahl von Pflichten für Gebäudeeigentümer, Vermieter, Verwalter, um eine erhebliche Einsparung von Energie (im Bereich der Gas- und Wärmeversorgung) für den kommenden Winter zu erreichen. Die Verordnung wird mit Ablauf des 28. Februar 2023 außer Kraft treten.[2]

Die Informationspflicht des Vermieters gegenüber dem Mieter

• 9 Absatz 1 EnSikuMaV regelt Informationspflichten der Gas- und Wärmeversorger an deren Abnehmer und § 9 Absatz 2 bis 4 EnSikuMaV Informationspflichten des Vermieters gegenüber seinen Mietern.

Eigentümer von Wohngebäuden mit mindestens zehn Wohneinheiten, deren Wohngebäude leitungsgebunden mit Gas oder Wärme beliefert werden, haben den Nutzern

• die Informationen vom Gas- oder Wärmeversorger nach § 9 Absatz 1 Satz 1 EnSikuMaV mitzuteilen. Auf dieser Grundlage teilen sie den Nutzern für ihre jeweilige Wohneinheit bis zum 31. Oktober 2022 zusätzlich spezifische Informationen über den Verbrauch der jeweiligen Wohneinheit, über die bei unverändertem Energieverbrauch zu erwartenden Energiekosten und Kostensteigerungen sowie die für ihre jeweilige Wohneinheit spezifischen Reduktionspotenziale bei einer Temperaturreduktion gemäß Absatz 1 Satz 1 Nummer 3 mit. Erhalten die Eigentümer von ihren Versorgern lediglich allgemeine Informationen nach Absatz 1 Satz 2, so teilen Sie ihren Mietern ihrerseits allgemeine Informationen zu dem Einsparpotenzial einzelner Haushalte anhand typischer Verbräuche mit. Die individualisierte Mitteilung nach Satz 1 ist spätestens bis zum 31. Januar 2023 zu versenden. Die Informationen nach Satz 1 sind unverzüglich erneut zur Verfügung zu stellen, wenn der Gebäudeeigentümer nach einem Anstieg des Preisniveaus nach Absatz 1 Satz 4 von seinem Versorger informiert worden ist.[3]

• zum 31. Oktober 2022 Kontaktinformationen und eine Internetadresse von einer Verbraucherorganisation, einer Energieagentur oder sonstigen Einrichtung zur Verfügung zu stellen, bei denen Informationen über Maßnahmen zur Energieeffizienzverbesserung, Endnutzer-Vergleichsprofile und objektive technische Spezifikationen für energiebetriebene Geräte eingeholt werden können. Die Informationspflicht nach Satz 1 gilt als erfüllt, wenn der Eigentümer gegenüber dem Nutzer innerhalb der in Satz 1 genannten Frist auf die Informationskampagne des Bundesministeriums für Wirtschaft und Klimaschutz „80 Millionen gemeinsam für Energiewechsel“ inklusive eines klaren und verständlichen Hinweises auf die Internet-Angebote der Informationskampagne und die dort genannten Effizienz- und Einsparinformationen hinweist.[4]

Eigentümer von Wohngebäuden mit weniger als zehn Wohneinheiten, deren Wohngebäude leitungsgebunden mit Gas oder Wärme beliefert werden, leiten den Mietern unverzüglich die Informationen weiter, die sie von ihrem Gas- oder Wärmelieferanten nach Absatz 1 erhalten haben.[5]

Kosten der Informationsmitteilung

Die Erstellung und Weiterleitung der Informationen des Vermieters an den Mieter sind mit Kosten verbunden.[6] Diese Kosten können insbesondere dann erheblich sein, wenn der Vermieter die Erstellung der zusätzlich spezifischen Informationen für den Mieter nicht selbst erstellt, sondern diese Tätigkeit einem Abrechnungsunternehmen überträgt und hierfür mit diesem ein Entgelt vereinbart wird.

Viele Vermieter stellen sich nunmehr die Frage, ob diese Kosten im Rahmen der Betriebskostenabrechnung auf den Mieter umgelegt werden können.

Betriebskosten i. S. d. BetrKV

Betriebskosten sind die Kosten, die dem Eigentümer oder Erbbauberechtigten durch das Eigentum oder Erbbaurecht am Grundstück oder durch den bestimmungsmäßigen Gebrauch des Gebäudes, der Nebengebäude, Anlagen, Einrichtungen und des Grundstücks laufend entstehen.[7]

Laufend entstehende Kosten

Die Informationspflicht des Vermieters gegenüber dem Mieter besteht zunächst einmalig, so dass es am Tatbestandsmerkmal der „wiederkehrenden“ Kosten fehlen könnte.

Jedoch beschränkt die EnSikuMaV die Auskunftserteilung nicht zwingend auf ein einziges Mal, sondern sieht eine erneute Pflicht zur Informationserteilung vor, wenn sich die Energiepreise erheblich steigern.[8] Die Informationspflicht ist somit nicht auf ein einmaliges Ereignis ausgelegt, wonach die Kosten doch mehrmalig anfallen können.

Selbst wenn von einem nur einmaligen Anfall der Kosten für die Verbrauchsinformation und -weiterleitung auszugehen wäre, steht dies einer Umlage der Kosten nicht entgegen. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist es ausreichend, wenn kosten für eine Position wiederkehrend anfallen, während lediglich in sehr großen Zeitabständen entstehende Kosten auch dann umlagefähig sind, wenn die der ihr zuzuordnenden Kostenposition wiederkehrend anfallen.[9]

Sachlich handelt es sich um den aperiodischen Anstieg von Kosten innerhalb periodisch anfallender Betriebskosten.[10]

Abgrenzung zu Verwaltungskosten

Zu den Betriebskosten gehören nicht die Kosten der zur Verwaltung des Gebäudes erforderlichen Arbeitskräfte und Einrichtungen, die Kosten der Aufsicht, der Wert der vom Vermieter persönlich geleisteten Verwaltungsarbeit, die Kosten für die gesetzlichen oder freiwilligen Prüfungen des Jahresabschlusses und die Kosten für die Geschäftsführung (Verwaltungskosten).[11]

Wall[12] beschreibt die Verwaltungskosten, dass diese sich dadurch auszeichnen, dass sie die Vermietbarkeit der Wohnung herbeiführen, absichern und abwickeln. Sie dienen nicht unmittelbar dem Interesse des Mieters, sondern sind im wirtschaftlichen Einflussbereich des Vermieters anzusiedeln und kommen ihm zugute. Sie sind Voraussetzung und Folge der Vermietung des Grundbesitzes.

Nach dieser Betrachtungsweise müssten die Kosten für die Verbrauchsinformationen als umlagefähig anzuerkennen sein, da deren Entstehung nicht im wirtschaftlichen Einflussbereich des Vermieters liegt und die aufgrund der mit der Verbrauchsinformation bezweckte Erreichung der Verbrauchsreduzierung verbundene Wirkung der Kosteneinsparung im Interesse des Mieters liegt.

Nennung der Kosten im Katalog des § 2 BetrKV, § 7 Absatz 2 HeizK

Für eine Umlagefähigkeit der Kosten müssen jedoch darüber hinaus einer im Katalog des § 2 BetrKV genannten Kostenpositionen zuzuordnen sein. Da die EnSikuMaV auf eine Reduktion des Energieverbrauchs im Bereich der Beheizung von Wohnraum ausgerichtet ist, kommt eine Zuordnung der Betriebskostenposition „des Betriebs der zentralen Heizungsanlage“[13] in Betracht.

Die BetrKV stellt fest, dass hierzu die Kosten der verbrauchten Brennstoffe und ihrer Lieferung gehören, die Kosten des Betriebsstroms, die Kosten der Bedienung, Überwachung und Pflege der Anlage, der regelmäßigen Prüfung ihrer Betriebsbereitschaft und Betriebssicherheit einschließlich der Einstellung durch eine Fachkraft, der Reinigung der Anlage und des Betriebsraums, die Kosten der Messungen nach dem Bundes-Immissionsschutzgesetz, die Kosten der Anmietung oder anderer Arten der Gebrauchsüberlassung einer Ausstattung zur Verbrauchserfassung sowie die Kosten der Verwendung einer Ausstattung zur Verbrauchserfassung einschließlich der Kosten der Eichung sowie der Kosten der Berechnung und Aufteilung.

Nahezu identisch lautet die einschlägige Regelung der Heizkostenverordnung: Zu den Kosten des Betriebs der zentralen Heizungsanlage einschließlich der Abgasanlage gehören die Kosten der verbrauchten Brennstoffe und ihrer Lieferung, die Kosten des Betriebsstromes, die Kosten der Bedienung, Überwachung und Pflege der Anlage, der regelmäßigen Prüfung ihrer Betriebsbereitschaft und Betriebssicherheit einschließlich der Einstellung durch eine Fachkraft, der Reinigung der Anlage und des Betriebsraumes, die Kosten der Messungen nach dem Bundes-Immissionsschutzgesetz, die Kosten der Anmietung oder anderer Arten der Gebrauchsüberlassung einer Ausstattung zur Verbrauchserfassung sowie die Kosten der Verwendung einer Ausstattung zur Verbrauchserfassung einschließlich der Kosten der Eichung sowie der Kosten der Berechnung, Aufteilung und Abrechnungs- und Verbrauchsinformationen gemäß § 6a.[14]

Letztere führt als Heizkosten neben den Kosten der Berechnung, Aufteilung und Abrechnungs- auch die Kosten der Verbrauchsinformationen gemäß § 6a HeizkV auf.

Teilweise wird die Ansicht vertreten, dass die voneinander abweichenden Wortlaute keine Auswirkung auf die Anwendbarkeit haben mit der Folge, dass auch die Kosten der Verbrauchsinformationen nach § 6a HeizkV als umlagefähige Betriebskosten anzusehen sind.[15]

Dem wird jedoch entgegengehalten, dass die Ermächtigungsgrundlage zum Erlass der HeizkV[16] es nicht zulässt, eine von der BetrKV abweichende Regelung, deren Ermächtigungsgrundlage § 556 Absatz 1 Satz 4 BGB ist, zu treffen.[17] Daraus soll folgen, dass die Kosten für die Verbrauchsanalyse nicht umlagefähig sein sollen, solange sie nicht auch in § 2 Nr. 4 a) BetrKV aufgeführt sind.[18]

Darüber hinaus wird die Ansicht vertreten, dass die HeizkV lediglich die Kostenverteilung, nicht jedoch die Kostenumlegung regeln kann. § 556 Absatz 1 Satz 4 BGB scheide als Ermächtigungsgrundlage für die Umlage der Kosten für die Verbrauchsanalyse aus, da die HeizkV nicht § 556 Absatz 1 Satz 4 BGB, sondern ausschließlich § 6 GEG als Ermächtigungsgrundlage zitiert. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts führen Verstöße gegen das Zitiergebot des Artikel 80 Absatz 1 Satz 3 GG angesichts dessen grundlegender demokratisch-rechtsstaatlicher Bedeutung zur Nichtigkeit der Rechtsverordnung.[19] Eine Verordnung, die auf mehreren Ermächtigungsgrundlagen beruht, muss diese vollständig zitieren.[20]

Die Zusammenstellung und Mitteilung von Verbrauchsinformationen nach den Vorgaben der EnSikuMaV gleicht den in der BetrKV und der HeizkV genannten Kosten der Berechnung und Aufteilung (der Heiz- und Warmwasserkosten) sowie der Verbrauchsanalyse.

Diese sollen beim Verbraucher ein (noch stärkeres) Kostenbewusstsein herbeiführen und eine weitere Energieeinsparung bewirken.[21] Dasselbe Ziel verfolgt die Regelung des § 9 EnSikuMaV und die sich daraus ergebende Informationspflicht des Vermieters gegenüber seinem Mieter. Zweck und maßgeblicher Inhalt der Regelungen sind somit identisch, so dass die Regelung des § 9 EnSikuMaV als eine der Berechnung und Verbrauchsanalyse von Heizkosten angesehen werden kann. Hieraus folgt, dass eine Umlage der Kosten für die Erstellung und Weiterleitung der Informationen des Vermieters an den Mieter als Betriebskosten i. S. d. § 2 Nr. 4 a) BetrKV, § 7 Absatz 2 HeizKV stattfinden kann.

Es wird darauf hingewiesen, dass es sich bei den Kosten der Berechnung und Aufteilung um Verwaltungskosten handelt, die als Ausnahme in den Katalog der Betriebskosten aufgenommen und damit als umlagefähig erklärt worden sind.[22] Eine Ausnahme(vorschrift) ist eng auszulegen und kommt regelmäßig nicht für eine entsprechende bzw. analoge Anwendung in Betracht.

Dieser Ausnahmecharakter verbietet es, auch andere als die ausdrücklich in der Aufzählung des § 2 Nr. 1 – 16 BetrKV enthaltenen Kostenpositionen nach § 2 Nr. 17 BetrKV als umlagefähig zu behandeln, die gemessen an den allgemeinen Kriterien keine umlagefähigen Betriebskosten darstellen.[23]

Hier ist jedoch zu berücksichtigen, dass bei der Begründung der Informationspflicht des Vermieters nach EnSikuMaV die Regelungskataloge der § 2 Nr.4 a) BetrKV und § 7 Absatz 2 HeizkV bereits bestanden und eine Änderung dieser Verordnungen aufgrund der nur in Kürze zur Verfügung stehenden Zeit des Verordnungserlasses nicht vorgenommen wurde.

Bei den Kosten für die Information des Mieters betreffend sein Verbrauchsverhalten und die dadurch entstehenden Kosten handelt sich nach dem Wortlaut um Kosten der Berechnung zukünftiger Heizkosten und fallen somit nach der hier vertretenen Ansicht unter den Tatbestand des § 2 Nr. 4 a) BetrKV.

Regelung in Neumietverträgen

Nach der hier vertretenen Ansicht ist (zusätzlich zur bereits möglichen Umlage der Kosten nach § 2 Nr. 4 a) BetrKV) beim Abschluss eines neuen Mietvertrages in den Regelungen zu den Betriebskosten als sonstige Betriebskosten i. S. d. § 2 Nr. 17 BetrKV zu vereinbaren, dass der Vermieter berechtigt ist, auch Kosten einer durch Gesetz oder Verordnung angeordneten Verbrauchs- und Kosteninformation betreffend die Betriebs- und Heizkosten auf den Mieter umzulegen.

Betriebskosten im Sinne von § 1 sind auch sonstige Betriebskosten; hierzu gehören Betriebskosten im Sinne des § 1, die von den Nummern 1 bis 16 nicht erfasst sind.[24]

Die Regelung ist als Auffangtatbestand konzipiert und erfasst Aufwendungen des Vermieters, die der allgemeinen Definition in § 1 BetrKV entsprechen, aber entweder wegen ihrer geringen praktischen Bedeutung nicht in den Katalog des § 2 Nr. 1 – 16 BetrKV aufgenommen wurden oder dort nicht genannt werden konnten, weil sie aufgrund neuartiger technischer Entwicklungen zum Zeitpunkt des Erlasses der Verordnung noch nicht absehbar waren und erst später entstanden sind.[25]

Sonstige Betriebskosten müssen nach Art, Umfang, Sinn und Zweck mit den in § 2 Nr. 1 – 16 BetrKV im Einzelnen aufgeführten Betriebskosten vergleichbar sein.[26] Nach den vorangestellten Ausführungen trifft dies auf die im Zusammenhang mit den Verbrauchsinformationen nach den Vorgaben der EnSikuMaV entstehenden Kosten zu, so dass eine entsprechende Vereinbarung in den Mietvertrag aufgenommen werden sollte. Das sollte auch für Kosten zukünftig vom Gesetz- oder Verordnungsgeber eingeführte Informationspflichten des Vermieters gelten.